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Marta Boza Rucosa

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Marta
CONFERENCIA: LA NULIDAD EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES

Todo un éxito, la conferencia de ayer día 18 de Noviembre realizada por una compañera del despacho BOZA RUCOSA, Abogados Matrimonialistas, Cristina Pérez.

Marta
A partir del próximo día 17 de agosto de 2015, para regular la sucesión de todos los fallecimientos que se produzcan en un Estado de la Unión Europea, a excepción de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, se deberá tener en cuenta el nuevo Reglamento 650/2012, de 4 de julio, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado europeo. Este Reglamento nace para intentar armonizar al máximo posible las diferentes regulaciones nacionales de los Estados Miembros en materia de sucesiones.
Una de las principales novedades que incorpora el mencionado Reglamento es la creación del certificado sucesorio europeo, un documento público que acredita los derechos sucesorios de un ciudadano comunitario. Este documento, si bien no tiene fuerza ejecutiva directa, sí que tiene valor probatorio en el Estado Miembro donde deba surtir efectos. Si bien el valor probatorio del certificado sucesorio europeo no se extiende a aquellos elementos que no se rigen por el Reglamento 650/2012.
El certificado sucesorio europeo va a ser un instrumento muy útil y ágil; cuya finalidad principal es la de que el certificado pueda ser utilizado por los herederos o legatarios que tengan derechos directos en la herencia, así como por los ejecutores testamentarios o administradores de la herencia, y que necesiten invocar dicha condición en otro Estado Miembro .
Dicho certificado debe ser un documento válido para inscribir los bienes sucesorios en el Registro correspondiente de un Estado miembro. Pero para ello el certificado deberá reunir todos los requisitos fijados por la ley interna de ese concreto Estado para su inscripción en el Registro correspondiente.
Se trata de un documento uniforme que se expide en un Estado Miembro y produce efectos en cualquier otro Estado Miembro pero que, conforme al principio de subsidiariedad, no sustituye a los documentos que puedan existir con efectos similares dentro de los propios Estados Miembros.
Este certificado debe ser expedido por la autoridad judicial o el funcionario que en cada Estado Miembro tenga funciones jurisdiccionales en materia sucesoria. En España, el certificado sucesorio europeo podrá ser expedido por los notarios. El Notario, para expedir el mencionado certificado, deberá cumplimentar el formulario de expedición del certificado sucesorio europeo contenido en el Reglamento 1329/2014. El Notario, deberá acreditar los aspectos que vaya a certificar conforme a la ley aplicable a la sucesión o a la ley aplicable a otros extremos concretos de la herencia. El certificado no podrá expedirse si los extremos que han de certificarse son objeto de recurso, ni si el certificado fuera disconforme a una resolución.
Las personas legitimadas para solicitar a la autoridad competente la expedición del certificado son: los herederos, los legatarios, los ejecutores testamentarios y los administradores de la herencia.
En caso de error material, el certificado puede ser corregido de oficio o a instancia de cualquier persona con un interés legítimo. Asimismo, cuando se acredite que los extremos certificados no corresponden a la realidad, el certificado deberá ser anulado o modificado.
La emisión del certificado podrá ser recurrida ante el órgano judicial competente de acuerdo con la ley interna del Estado de la autoridad emisora. Están legitimados para recurrir aquellos legitimados para solicitar la expedición del certificado, sólo en determinados supuestos, o cuando sea contrario a una resolución.
También están legitimados para recurrir todos aquellos que acrediten un interés legítimo, en caso de que fundamenten su recurso en la existencia de un motivo de rectificación, modificación o anulación del certificado que no haya sido atendido por la autoridad competente. En tanto se sustancia dicho recurso, los efectos del certificado pueden suspenderse, si así lo establece el órgano judicial, a instancia del recurrente.

En el despacho hemos tenido recientemente una sucesión que no podía ser aceptada por los herederos españoles, por estar pendiente de resolución en un Tribunal Sucesorio de Alemania. En Alemania se había abierto un procedimiento Sucesorio, por la aparición de un testamento ológrafo. De modo que teníamos un Testamento Notarial en España, y un Testamento ológrafo en Alemania, sujeto a verificación judicial alemana.
La aceptación testamentaria en España, se demoró dos años. Primero tuvimos que acudir al procedimiento Sucesorio alemán, y aportar toda la documentación española. Finalmente obtuvimos la Resolución Sucesoria alemana, que desestimaba el testamento ológrafo, por falso. Una vez obtuvimos la Apostilla de La Haya (que da legitimidad al documento internacional), y traducción jurada; pudimos proceder a la aceptación del Testamento notarial otorgado en Extremadura; y los herederos pudieron tomar propiedad y posesión de los bienes radicados en Murcia y Alemania.
Hubo que:
- Personarse judicialmente en Alemania
- Aceptar la herencia en Extremadura
- Autoliquidar el Impuesto sobre Sucesiones en Madrid, por tratarse de un testador no residente en España
- Autoliquidar la plusvalía municipal (IIVTNU) en Murcia; e inscribir la propiedad en Murcia
- Llevar la escritura de aceptación de herencia a Alemania, para cobrar las cuentas bancarias alemanas.
Este supuesto tan “rocambolesco”, no es más que un caso normal y cada vez más habitual. Por ello en breve entrará en vigor el certificado sucesorio europeo, para facilitar las trabas que circundan a las herencias transnacionales, o a las herencias con algún elemento de internacionalidad.

Nuevo documento internacional, agilizador en las herencias internacionales

https://bozarucosadvocats.wordpress.com/2015/07/27/certificado-europeo-de-sucesiones/
Marta
EL MALTRATO PSICOLÓGICO COMO JUSTA CAUSA DE DESHEREDACIÓN

En derecho común hay ciertas personas que se consideran herederos forzosos, esto es, tienen derecho a participar en una parte de la herencia del causante. Los herederos forzosos solo pueden ser desheredados de manera expresa por el causante mediante testamento y solo si concurre justa causa. Las causas de desheredación están tasadas en el Código Civil y constituyen una lista numerus clausus, es decir, el causante debe alegar una de las causas expresamente previstas en la Ley para que proceda la desheredación ya que si se deshereda a un heredero forzoso sin justa causa, se anulará la institución de heredero siempre que perjudique al desheredado.
El Tribunal Supremo, en la sentencia 258/2014, de 3 de junio de 2014, analizó una de las causas de desheredación contenida en el artículo 853.2 CC: “haber maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra [al causante]”. En este supuesto, el Tribunal Supremo conoce de un caso en el que el causante había desheredado a sus dos hijos alegando la concurrencia de la mencionada causa de desheredación justificando que uno de los hijos le había negado injustificadamente asistencia y cuidados y le había injuriado gravemente de palabra mientras que el otro igualmente le había injuriado gravemente de palabra y además le había maltratado gravemente de obra. Los dos hijos desheredados impugnaron el testamento por considerar que las injurias y los insultos no tienen entidad suficiente para provocar la desheredación debido al carácter restrictivo de la institución.
El Tribunal Supremo, al analizar este caso, afirmó que, si bien las causas de desheredación son únicamente las tasadas por la Ley y no permiten una interpretación analógica ni extensiva, éstas se deben valorar teniendo en cuenta la realidad social, cultural y los valores del momento en que se producen. Considera, pues, que el maltrato psicológico sí se debe considerar comprendido dentro del maltrato de obra ya que menoscaba la salud mental de la víctima. Además, dicha inclusión viene también reforzada por el principio “favor testamenti”.
Posteriormente, el mismo Tribunal Supremo dictó Sentencia en fecha 30 de enero de 2015 (STS 565/2015), siguiendo la misma línea jurisprudencial, añadiendo que “…aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señale la Ley y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo”. Esto es lo que, a juicio del Tribunal Supremo, ocurre con los maltratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación, que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen.
En este sentido, el Tribunal Supremo, concluye que en la actualidad, el maltrato psicológico, como acción que determina un menoscabo de la salud mental de la víctima, debe considerarse comprendido en la expresión que encierra el maltrato de obra, sin que sea un obstáculo para ello la alegación de la falta de jurisprudencia clara y precisa al respecto. Además, el maltrato psicológico está íntimamente relacionado con la dignidad de la persona como núcleo fundamental de los derechos constitucionales y tiene su proyección en el Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios.
Queda claro pues que la justicia española abre la puerta a contemplar otro tipo de razones para dejar sin herencia a los descendientes, en este caso incluir dentro del maltrato de obra el maltrato psicológico. Sin embargo, Cataluña sigue siendo más flexible que España al introducir en el Código Civil Catalán como justa causa de desheredación, en su artículo 451-17 apartado e), “la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por causa exclusivamente imputable al legitimario”.
No obstante, a pesar del avance legislativo que suponen tanto la dos Sentencias citadas del Tribunal Supremo como la modificación de la cláusula del Código Civil Catalán, sigue siendo complicado demostrar que entre los progenitores y los descendientes hay relación alguna; o bien, ha habido un maltrato psicológico por parte del legitimario hacia el causante.

Marta
EL IMPAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA EN LA NUEVA REFORMA PENAL

La reforma del Código Penal de 31 de marzo de 2015, que entrará en vigor el 1 de julio de este mismo año, ha introducido novedades que afectan a la Familia. Dentro de estas novedades introducidas, encontramos la supresión de las faltas de abandono; que las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares quedan tipificadas como delito en los artículos 226 y siguientes; retoques en violencia doméstica o de género; introducción de nuevos delitos contra la libertad, la libertad sexual y la intimidad; se ha establecido una delimitación clara entre administración desleal y apropiación indebida. La eliminación de las faltas establecidas en el Código Penal, conlleva, en familia, la derogación del artículo 622 relativo al incumplimiento del régimen de visitas, incumplimiento hasta ahora considerado como una falta en el Código Penal, pero que a partir de la entrada en vigor de dicha reforma pasará a ser sancionado civilmente en virtud del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los dos temas que se van a tratar a continuación: el impago de las pensiones alimenticias y la suspensión o no de la pensión de alimentos, no se han visto prácticamente modificados, sin embargo, en la práctica son temas controvertidos y es por ello que son de especial trascendencia.
¿El impago de la pensión alimenticia es constitutivo de delito?
La crisis económica ha disparado las denuncias penales por el impago de pensiones alimenticias. En un primer momento, el impago de dichas pensiones parece ser constitutivo de delito, tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal, situado en la Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II, bajo la rúbrica “Del abandono de familia, menores e incapaces”, rúbrica que ha sido modificada y que pasa a decir “Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección”. Es en esta Sección donde se integran las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares, todas ellas tipificadas como delitos, y más ahora, teniendo en cuenta que la reforma del Código Penal del pasado 31 de marzo de 2015 que entrará en vigor el 1 de julio de ese mismo año, ha suprimido las faltas en su articulado.
El precepto citado, establece que “El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses”. Sin embargo, para que pueda aplicarse efectivamente dicho precepto y el impago pase a ser considerado delito se exige la concurrencia de una serie de elementos.
Existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 28-07-1999, 13-02-2001 y 03-04-2001, 08-07-2002, 16-06-2003, entre otras y Auto TS 15-04-2004) que configura el delito previsto en el artículo 227 CP como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:
a) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos.

b) La conducta omisiva que consiste en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, conducta ésta de omisión que consuma el delito por ser de mera inactividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

c) El elemento subjetivo se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Este último requisito queda excluido ante la denominada “presión por deudas”, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (“nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución. Así, no es posible sancionar conductas al amparo del artículo 227 CP en aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento. Del mismo modo se han pronunciado las Audiencias Provinciales de Tarragona y de Barcelona (SSAP de Tarragona, 18 de junio de 2013 [JUR 2013\273012] y 20 de junio de 2013; SAP de Barcelona, 6 de octubre de 2014 [ARP 2014/1477]).

En estos casos, podemos concluir, que corresponde a la acusación la carga de probar, mediante la averiguación patrimonial, la situación económica del acusado; elemento esencial para acreditar su capacidad para el pago de la pensión alimenticia. Corresponde a la defensa aportar toda aquella documentación para acreditar la falta de recursos económicos para hacer frente a la pensión alimenticia, resaltando la voluntad de cumplir con la obligación alimenticia, pese a la insuficiencia económica. Queda claro pues, que el delito de abandono económico de familia requiere un plus de antijuricidad cuando el sujeto, pudiendo satisfacer la pensión, hace dejadez consciente y voluntaria de su obligación.

¿Procede la suspensión del pago de la pensión de alimentos?
En los casos en que el progenitor no custodio se encuentra en una situación de insolvencia económica y carencia de recursos económicos que le hacen imposible no solo atender el cumplimiento de la obligación alimenticia, sino incluso atender a sus propias necesidades; surge la controversia acerca de si es posible o no suspender el pago de la pensión de alimentos hasta que dicho progenitor venga a mejor fortuna.
Ante esta situación, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no es uniforme y parece existir cierta controversia. Para la mayoría de las Audiencias existe la posibilidad de la suspensión de la obligación de prestar alimentos (SAP de San Sebastián de 5 de diciembre de 2008; SAP de A Coruña de 16 de enero de 2013; SAP de Cádiz, Sección 5ª, 23 de mayo de 2013). Sin embargo, existen otras resoluciones de Audiencias, más rigurosas y exigentes, que no conceden dicha suspensión, incluso cuando se acredita que el progenitor no custodio se encuentra en situación de desempleo sin percibir ayudas públicas, siempre que se constate que está en edad laboral y aptitud para la obtención de ingresos; y fijan en tales casos una pensión, denominada “mínimo vital”, que cubra las necesidades más imprescindibles del hijo (SAP de Barcelona, Sección 12, 8 de junio de 2012; SAP de Gijón, Sección 7ª, 19 de julio de 2013).
Con estos antecedentes y este contexto, el Tribunal Supremo, ha fijado doctrina jurisprudencial al respecto a través de las Sentencias de 19 de enero de 2015 [JUR 2015/62689]; de 12 de febrero de 2015 [JUR 2015/66780] y de 2 de marzo de 2015 [JUR 2015/74106], manifestándose a favor de la primera de las posturas, es decir, a FAVOR de la suspensión del pago de la pensión de alimentos en aquellos casos de progenitores que se encuentran en situación de carencia de medios y recursos económicos. La Sala considera que “la obligación de prestar no es tan absoluta que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y/o amigos”, añadiendo que “esta carencia se convierte en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado “mínimo vital”, al convertirse en una prestación imposible. Sin embargo, esta solución judicial queda sometida a una serie de requisitos o condicionantes:
• Carácter muy restringido y excepcional: Se tiene que tener SIEMPRE en cuenta que de los datos económicos obrantes en las actuaciones judiciales debe desprenderse y acreditarse una situación verdadera de insolvencia económica o pobreza absoluta por parte del progenitor alimentante cuyas necesidades han de ser, incluso, cubiertas por aquellas personas que por disposición legal deben hacerlo.

• Carácter temporal: Ante la más mínima presunción de obtención de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, deberá de acudirse a la solución que se viene predicando por las Audiencias Provinciales como “normal”, es decir, a través de un procedimiento de modificación de medidas se tendrá que fijar una pensión de alimentos aunque sea mínima (“mínimo vital”), aunque el progenitor alimentante le suponga un gran esfuerzo.

Por tanto, podemos concluir que para determinar la procedencia o no de una posible suspensión del pago de la pensión de alimentos, el progenitor alimentante tiene que estar en una situación de insolvencia económica verdadera o pobreza absoluta, la cual no le permita ni hacerse cargo de sus propias necesidades y tenga que recurrir a la ayuda de aquellas personas que por disposición legal deben hacerlo.

Marta
ATRIBUCIONES PATRIMONIALES EN CONVENIO PRIVADO TRAS SEPARACIÓN

Sentencia 91/2014, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de febrero de 2014. Ponente: Jordi Seguí Puntas.
Cronología de los hechos constitutivos más relevantes
Dos sujetos contrajeron matrimonio en 1970. En 1985 recayó sentencia de separación que aprobaba el convenio de mutuo acuerdo en el que renunciaban expresamente, de presente y para futuro, a la reclamación de cantidad alguna al otro en concepto de pensión compensatoria o análogos. En 2003, ambos suscribieron un contrato en documento privado (no se otorgó en capítulos matrimoniales ni en escritura pública ante Notario), que contenía un conjunto de atribuciones patrimoniales a favor de la esposa por valor 1.800.000€. En 2009, el ex esposo presentó una demanda de divorcio para obtener la disolución del vínculo matrimonial. La esposa compareció en ese proceso y contestó, mediante reconvención tácita, reclamando la aprobación judicial del convenio firmado por ambas partes el año 2003. La sentencia dictada en el procedimiento de divorcio se limitó a acordar la disolución del vínculo matrimonial y no tuvo en cuenta la pretensión de la esposa -referente a la homologación del convenio- por motivos procesales, pues, el artículo 406 LEC, es inadmisible la reconvención tácita, por no tratarse de una verdadera reconvención. Así las cosas, en enero de 2011, la ex esposa presentó demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona, solicitando la condena de su ex esposo a cumplir cuantas atribuciones de índole patrimonial a su favor pactaron ambos en el ya mencionado convenio privado de 2003.
Planteamiento
Aun y habiendo declarado expresamente en el proceso de separación que ninguno de los dos iba a reclamar nada, la esposa tenía derecho a reclamar, ahora, una cantidad que se reconoció en un convenio privado, posterior a la separación, entre ambos. Ello es así porque lo acordado por los contratantes tiene fuerza modificatoria de los efectos de la sentencia de separación.
El ex esposo se opone a la demanda de la ex esposa, en 2011, por no haber sido planteada ante los Juzgados de Familia.
Conclusiones
Respecto de la primera cuestión, el convenio privado recogía que la atribución patrimonial que llevaba a cabo el esposo, era para compensar económicamente a su esposa “con el propósito de que tuviera medios para el futuro y así darle estabilidad personal”, sin hacer referencia a la dedicación pasada de la esposa a la casa, ni a la desigualdad patrimonial que ello pudiera haber desencadenado. Por ello la sentencia concluye: Que las atribuciones patrimoniales en convenio, no son una pensión compensatoria o compensación económica por razón del trabajo, encubiertas.
En referencia a la segunda cuestión, la sentencia de Primera Instancia entendió que el contrato de 2003 “se trata de un negocio nacido de la autonomía de las partes, de carácter estrictamente voluntario, que cae fuera del ámbito del derecho de familia”. En el mismo sentido, la sentencia en apelación concluye que el convenio cuya validez de enjuicia “no contiene acuerdos cuyo reconocimiento judicial hubiera de ventilarse ante los Juzgados de Familia”. En su apoyo, saca a colación la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que declara que “un convenio regulador carente de homologación judicial es perfectamente válido y eficaz en tanto que negocio jurídico de derecho de familia”, fruto de la autonomía negocial de los consortes, sobre todo en materia estrictamente patrimonial. Ahora bien, la doctrina no determina que la fuerza de obligar de tales negocios de derecho de familia deba ser hecha valer en un proceso matrimonial, salvo que contenga un tipo de medida que imperativamente haya de ser ventilado por los Juzgados de Familia. Es por ello que son competentes los Juzgados que no son de Familia, en atención a la fuerza atractiva de la jurisdicción civil común, y la procedencia del juicio ordinario por tratarse de una acción de reclamación de cantidad.

Marta
CARGAS DEL TRASLADO DE LOS MENORES POR EL RÉGIMEN DE VISITAS

Cuando una sentencia otorga la guarda y custodia de los hijos menores a un progenitor y un régimen de visitas al otro, y uno de ellos se traslada a vivir a una localidad distinta de la del domicilio familiar; se suscita la duda de quien debe hacerse cargo de los gastos, tanto económicos, como temporales, como cualesquiera otros que puedan generarse, derivados de dicho traslado.
Hasta hace poco, el Tribunal Supremo no se había pronunciado al respecto y la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales resolvía esta cuestión de manera contradictoria. Algunas Audiencias Provinciales resolvían la cuestión atribuyendo la totalidad de dichas cargas exclusivamente al progenitor no custodio (a titulo de ejemplo las Audiencias Provinciales de Murcia, sección Cuarta y de Barcelona, sección Duodécima) mientras que otras tenían en cuenta las circunstancias personales de los progenitores y de este modo distribuían dichas cargas entre ambos (así la Audiencia Provincial de Albacete, sección Primera, por ejemplo).
En la Sentencia 289/2014, de 26 de mayo, el Tribunal Supremo se pronunció por primera vez sobre este tema sentando así, doctrina jurisprudencial al respecto. El Tribunal dijo que en esta materia hay dos principios generales que deben tenerse en cuenta y respetarse en todo caso: el interés superior del menor por un lado, y el reparto equitativo de las cargas familiares, por otro.
Igual que en la mayoría de situaciones en derecho de familia, prevalece el acuerdo al que lleguen las partes. Ahora bien, está claro que dicho acuerdo debe respetar, en todo caso, el interés superior del menor. Para el caso en el que los progenitores no sean capaces de llegar a un acuerdo sobre a quién corresponde desembolsar las cargas económicas y personales derivadas de los desplazamientos necesarios para ejercitar el régimen de visitas entre ambos progenitores, o en caso de que sí se llegue a un acuerdo al respecto, pero éste dificulte la relación del menor con alguno de los progenitores (es decir, que el acuerdo alcanzado sea contrario al principio general del interés superior del menor), el Tribunal Supremo ha establecido dos criterios de aplicación subsidiaria.
En primer lugar, en base al criterio general, el progenitor no custodio recogerá el menor en el domicilio del progenitor custodio para poder ejercer el derecho de visitas y una vez finalizado éste, será el progenitor custodio quien recogerá el menor para retornarlo a su domicilio.
Cuando en el supuesto en concreto en el que nos encontremos haya circunstancias excepcionales que hagan que la aplicación del criterio general suponga la vulneración del principio del interés del menor, o de distribución equitativa de las cargas; el Tribunal Supremo ha establecido que el juez puede, motivadamente y de manera subsidiaria, atribuir la obligación de recogida y retorno, a uno de los progenitores con, en su caso, la correspondiente compensación económica.
De este modo se finaliza con la disparidad de sentencias judiciales resolviendo sobre la misma cuestión de manera opuesta. Desde el 14 de mayo de 2014 los jueces que tengan atribuida la tarea de resolver quien de los progenitores debe abonar los gastos derivados del traslado del menor para el ejercicio del derecho de visitas, deberá repartir equitativamente estas cargas, ya sea o bien encargándole a cada progenitor la recogida del menor hasta su domicilio; o bien mediante la valoración de las circunstancias concretas, estableciendo ambas tareas (tanto la recogida que inicia, como la que finaliza con el derecho de visitas) a uno solo de los progenitores, pero con la consiguiente compensación económica que deberá hacer efectiva la otra parte.
La doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente comentada es de aplicación en los supuestos típicos en los que existe un régimen de visitas del menor a favor del progenitor no custodio y ambos progenitores residan en una localidad distinta pero relativamente cercanas entre ellas. En los casos en los que el desplazamiento del menor para cumplir con el régimen de visitas se pueda considerar una situación extraordinaria debido a la larga distancia del desplazamiento, se deberán ponderar las circunstancias concurrentes de tal manera que, las medidas que se adopten deberán ser singularizadas con las circunstancias del caso en cuestión.
Pocos meses después, el Tribunal Supremo volvió a pronunciarse sobre el mismo tema en la sentencia 685/2014, de 19 de noviembre, aplicando la doctrina jurisprudencial aquí comentada en un caso, ahora, sobre modificación de medidas debido a un cambio sustancial de las circunstancias.

Marta
INTRODUCCIÓN la NULIDAD MATRIMONIAL CANÓNICA

Solicitar la Nulidad canónica matrimonial NO es un privilegio de unas pocas personas, o una opción que sólo pueden asumir la gente de dinero, ya que incluso existe la posibilidad de pedirla de Oficio, totalmente gratuita, si se cumplen los requisitos.

También es errónea la creencia de que para obtener la Nulidad hay que inventar historias y mentir; no es cierto, la vida es rica e impredecible, y cada historia es la historia propia de una persona, además, especialmente en las nulidades canónicas, se tiene que profundizar en la vida de esa persona concreta, el cónyuge, en sus ideas y pensamientos, comportamientos, y se debe hacer con profesionalidad, preparación, comprensión y tacto, para averiguar la verdad y, por ende, la posibilidad o no de la existencia de causas de nulidad.. Hoy en día, las personas que piden la nulidad de su matrimonio, son personas que creen en consciencia que su matrimonio es nulo, y sobre todo, que desean seguir estando dentro de la Iglesia y conforme a su doctrina.

El matrimonio canónico es un contrato, y como tal ha de reunir una serie de requisitos para ser válido, la ausencia de los cuales dará lugar a la nulidad del mismo. En suma, el matrimonio canónico también es Sacramento, y, como tal, tiene unas propiedades esenciales que deben aceptarse y poder cumplirse; y en caso de no ser así, ese matrimonio será nulo.

Existen distintas causas de nulidad canónica, y algunas de ellas, no son tan difíciles de encontrar como se cree, a modo de ejemplo, citamos el canon Canon 1056 Código de Derecho Canónio, que establece que "Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la indisolubilidad, que en el matrimonio cristiano alcanzan una peculiar firmeza por razón del Sacramento". Por tanto, una de las propiedades esenciales del matrimonio canónico es la indisolubilidad del vínculo, lo que significa en palabras llanas: que no se puede romper el vínculo, y que cuando uno se casa lo hace para toda la vida, sin admitir que puede acudir al divorcio en caso de que su matrimonio fracase.
Es decir, si un cónyuge se casa aceptando acudir al divorcio si su matrimonio no funciona, en el momento de contraer matrimonio canónico esta simulando un consentimiento matrimonial que no se corresponde con su voluntad interna (que es que el matrimonio es disoluble y puede acudir al divorcio,) no obstante, esta exclusión requiere también una serie de requisitos, como un acto positivo por el que se manifieste su verdadera voluntad, y prueba para acreditar la existencia de esta causa de nulidad canónica, es decir, no es suficiente el simple hecho de pensarlo.

Estos procesos tienen fama de dilatarse mucho en el tiempo, no obstante, dependerá mucho de la cantidad de causas que tenga que enjuiciar ese Tribunal Eclesiástico, y también de la complicación de la propia nulidad concreta. No obstante, para intentar solucionar este tema y obtener una mayor rapidez en la tramitación de las causas de nulidad, ha sido publicada una norma Eclesiástica, la “Instrucción Dignitas Connubii”, para que sirva de ayuda a los Jueces y Tribunales Eclesiásticos que les corresponde conocer de las causas de nulidad de matrimonios, una especie de manual que organiza la normativa existente para facilitar su comprensión y aplicación. Aun así, hay que tener en cuenta que no siempre es fácil conjugar una mayor celeridad con la seguridad necesaria, puesto que lo fundamental es encontrar la verdad y obtener la suficiente certeza moral con la profundización necesaria. Por otra parte, debe reconocerse que para los cónyuges no es un procedimiento fácil de llevar, por cuanto se remueven muchos sentimientos y vivencias, por ello una mayor rapidez sería aconsejable, y se va mejorando en ello; así lo está promoviendo el Decano de la Rota de la Nunciatura Episcopal Española, monseñor Carlos Morán Bustos, quien siempre hace referencia a los esfuerzos que se hacen y deben hacer para dar mayor celeridad a las causas canónicas.
Hemos creado un grupo nuevo en LinkedIn: NULIDAD CANÓNICA, esperamos que te unas y nos hagas llegar tus preguntas, dudas, comentarios o experiencias.
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PRESENTACIÓN DE LA NULIDAD MATRIMONIAL ECLESIÁSTICA
Marta
¿Qué ocurre con los bienes de una persona cuando fallece?

Dentro de todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico ofrece para dejar los bienes tras la defunción, la SUCESIÓN TESTADA es la que más seguridad jurídica otorga a los ciudadanos. La sucesión testada se rige por la redacción de un testamento. El testamento es un negocio jurídico por el cual una persona, denominada causante, manifiesta su voluntad de acuerdo con la ley. El contenido del testamento puede ser diverso, pero generalmente incluye la institución de uno o más herederos, además del resto de figuras que la ley recoge, como ahora legados, fideicomisos, o sustituciones vulgares. Son incapaces para testar los menores de catorce años y los que no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento. Esto último significa que si una persona está mentalmente enferma, por ejemplo, es posible que pueda otorgar testamento válido si el Notario considera que en ese instante, tiene un momento de lucidez. Para ello, deberán concurrir dos testigos. Si en cambio, no tenía capacidad para otorgar testamento, se podrá solicitar la nulidad del mismo. En este campo, los abogados ofrecen una gran ayuda, en tanto en cuanto pueden aconsejar, proponer y sugerir cómo repartir los bienes entre sus allegados u otras personas, incluso para su óptima tributación.
Para redactar un testamento, hay que acudir a un Notario y el precio oscila entre 40 y 50€. No es necesario hacer un inventario de bienes.
La SUCESIÓN INTESTADA entra en juego cuando una persona muere sin haber nombrado herederos o cuando los nombrados no llegan a serlo. Cuando esto sucede, la Ley catalana prevé el orden en que los allegados o familiares del fallecido reciben los bienes del mismo. En primer lugar, la herencia se defiere a los hijos. Si el fallecido estaba casado o convivía de forma estable con su pareja, estas personas tienen derecho al usufructo universal de todos los bienes del causante, libres de fianza. No obstante, en el plazo de un año desde la muerte del causante, el cónyuge o conviviente viudo puede optar por conmutar el usufructo universal por la atribución de una cuarta parte alícuota de la herencia y además, el usufructo de la vivienda familiar. Lógicamente, si en el momento de la apertura de la sucesión, el causante y el cónyuge o conviviente viudo estuvieran separados de hecho o judicialmente, o estuviera pendiente una demanda de nulidad, divorcio o separación, no tendrá derecho a suceder. Si el causante muriera sin hijos ni otros descendientes, la herencia se difiere al cónyuge o pareja estable. Si, además, muriera sin cónyuge o conviviente, la herencia se difiere a sus progenitores. Si los padres del causante hubieran fallecido, la herencia se difiere a los ascendientes más próximos. Si el causante falleciera sin hijos, cónyuge o conviviente en pareja estable, y sin ascendientes, la herencia se difiere a los hermanos, y a sus hijos por derecho de representación. Si tampoco tuviera hermanos, ni sobrinos, se difiere a los parientes más próximos colaterales hasta el cuarto grado. Si faltasen todas estas personas, será heredera la Generalitat de Catalunya, en Catalunya.
En derecho común, heredan en primer lugar los hijos y los demás descendientes del difunto; en defecto de estos, los ascendientes; y a falta de descendientes y ascendientes, hereda el cónyuge y el resto de familia en colateral (p.e. hermanos), por este orden.
Del mismo modo, no hay que olvidar que para recibir bienes de una herencia, hay que sufragar el pago de un impuesto; el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. La cantidad que resulta proviene de toda una aplicación de porcentajes y demás operaciones que parten de la relación de parentesco con el fallecido. Cuanto mayor es el patrimonio, más elevada es la cantidad a satisfacer por este impuesto.

Marta
Una relación de mutuo respeto entre los progenitores como requisito sine qua non para atribuir la guarda y custodia compartida

El pasado 30 de Octubre de 2014, la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó una Sentencia por la que se establecía que la relación de mutuo respeto entre los progenitores era la principal premisa para otorgar la custodia compartida de un menor a sus padres.
Para entender esta resolución del Alto Tribunal, debemos partir de los antecedentes de este caso. El Sr. Gustavo, interpuso demanda de divorcio ante el Juzgado de Primera Instancia de Dos Hermanas, en Sevilla. Solicitaba la guarda y custodia compartida. De contrario, la Sra. Inés solicitaba la guarda y custodia del menor para ella. Ante esta controversia, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Dos Hermanas dictó Sentencia con fecha 2 de diciembre de 2010, donde fallaba que la guarda y custodia del hijo menor se atribuía a la madre, siendo la patria potestad compartida. Ambos progenitores interpusieron recurso de apelación, pero la Audiencia Provincial de Sevilla confirmó la Sentencia del Juzgado.
D. Gustavo interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla. Las Sentencias de Primera y Segunda Instancia convinieron que ambos progenitores estaban capacitados para ostentar la guarda y custodia del menor, pero confirieron la custodia a la madre, y un régimen de visitas a favor del padre. Una vez desestimados todos los argumentos por los que el Sr. Gustavo interponía recurso extraordinario por infracción procesal, el Tribunal Supremo entra a analizar la cuestión más controvertida e importante para el recurrente; el por qué de la denegación de la atribución de la guarda y custodia compartida.
El Sr. Gustavo alega que el sistema de guarda y custodia compartida se ha establecido jurisprudencialmente como el “normal”, y que solamente puede denegarse cuando existan razones que lo justifiquen, argumentos que, para él, no existían o no habían sido expresados en la Sentencia recurrida.
El Tribunal Supremo recuerda que el sistema de guarda y custodia compartida debe estar fundado en el interés de los menores, y se acuerda cuando concurren alguno de los criterios reiterados por la Sala Segunda, y recogidos como doctrina jurisprudencial: “(...) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.”Asimismo, precisa que el interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. “(...) Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.”
Después de este recordatorio, concluye que la custodia compartida “conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.”

En conclusión, el Tribunal Supremo desestimó todos y cada uno de las causas y argumentos defendidos por D. Gustavo, denegándole la guarda y custodia compartida, por la ÚNICA razón de que su ex mujer y él no tenían una buena relación personal, en tanto en cuanto había quedado probado en Primera y Segunda Instancia, que ambos progenitores estaban plenamente capacitados para ejercer la guarda y custodia de su hijo.

Marta
DIFICULTADES PARA MANTENER LA GRATUIDAD EN EL REGISTRO CIVIL

El Anteproyecto de Reforma Integral de los Registros ha quedado interrumpido y estancado como consecuencia de que el Ministro de Justicia, el Sr. Alberto Ruiz Gallardón dimitiera el pasado septiembre, dado que era el principal promotor de la reforma.
José Manuel García Collantes, quien dirige actualmente el Consejo General del Notariado, dice que se alegra de que finalmente el anteproyecto no llegara a buen puerto, pero recuerda que la asignación de la gestión del Registro Civil a los registradores mercantiles sí que se ha llevado a cabo, cuestión que produce un gran revuelo social.
El problema principal que se plantea es cómo financiar la gratuidad del Registro Civil. Los Presupuestos Generales del Estado, si bien serían una buena forma de financiación, no son la opción elegida, aunque sería la más justa, dado que se basaría en la capacidad económica de los ciudadanos. Tampoco se quiere que los ciudadanos paguen por los asientos, como ocurre en el Registro de la Propiedad y en el Mercantil.
Existen muchas dudas e incertidumbre acerca de cómo se va a financiar este nuevo sistema. El Sr. García Collantes ha reconocido que, si bien es cierto que el Gobierno ha continuado manteniendo la gratuidad del servicio, no pueden asegurar la forma de llevarlo a cabo con éxito.
Como vemos, esto plantea una gran inquietud, no sólo entre los profesionales del sector, sino también entre los ciudadanos, ante los cuales se plantea otro nuevo posible gasto, imposible de asumir.

Marta
LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: MATRIMONIOS, RESPONSABILIDAD PARENTAL Y ALIMENTOS

El Reglamento CE 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (de ahora en adelante Reglamento 2201/2003), regula, entre otras cuestiones, la competencia en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Por su lado, el Reglamento CE 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, codifica, entre otras, las normas relativas a la competencia en materia de alimentos.
El Reglamento 2201/2003 contiene una regulación poco innovadora, al NO incluir los aspectos que afectan al ámbito patrimonial, NI las rupturas de las uniones de parejas registradas. En cambio, sí que es pionero en ciertas cuestiones relativas a la responsabilidad parental; el reglamento se aplica con independencia de que los progenitores estén vinculados o no a un procedimiento en materia matrimonial, de manera, que no tienen por qué estar casados. Quedan excluidas materias como la filiación, adopción, emancipación, obligaciones de alimentos, etc. En relación con el ámbito de aplicación geográfico, se aplica en todos los Estados Miembros (de ahora en adelante EEMM), salvo en Dinamarca.
En materia de RESPONSABILIDAD PARENTAL, el criterio general de competencia es la residencia habitual del menor en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano judicial. Sin embargo, existen excepciones o criterios diferentes y subsidiarios, como ahora la competencia subsidiaria de los Tribunales del EEMM donde se encuentre el menor, o la competencia de aquel Tribunal que, en interés del menor, esté mejor situado.
Junto con este Reglamento, debemos recordar la existencia del Convenio de La Haya de 1996, relativo a: la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de protección de los niños. ¿Cómo sabemos cuando aplicar una u otra regulación internacional? El Reglamento comunitario se aplica cuando el menor tenga su residencia habitual en un EEMM. Cuando el menor tenga su residencia en un Estado que sólo es miembro del Convenio mencionado, entonces se aplicará este último.
Por otro lado, merece especial interés el Reglamento 4/2009, en tanto en cuanto regula la OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS derivadas de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad. Como se ha mencionado con anterioridad, es un tema expresamente excluido del Reglamento 2201/2003. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de marzo de 1997 (caso Farell / Long, asunto C-295/95), definía alimentos como aquella prestación que la ley establece con el objetivo de paliar las necesidades económicas de ciertas personas y que se imponen sobre ciertos parientes o personas que disponen de mayores recursos económicos.
Es interesante que este Reglamento no depende, para su aplicación, de que el demandado tenga o no su residencia en un EEMM de forma exclusiva, sino que existen criterios diferentes, como por ejemplo la residencia del acreedor, o el Tribunal que conozca de una acción relativa al estado de las personas, cuando la demanda relativa a los alimentos sea accesoria, o el Tribunal que conozca de la responsabilidad parental, cuando la demanda de alimentos sea accesoria, por ejemplo. También es importante y extraño a su vez, que exista un criterio basado en la nacionalidad de las partes, aun y siendo una competencia subsidiaria; teniendo en cuenta que en el ámbito comunitario, el criterio general y preferente es la residencia habitual, con independencia de la nacionalidad de las partes.

Marta
EL PARASITISMO SOCIAL

Cuando un matrimonio se disuelve por divorcio, y existen hijos menores cuya guarda y custodia es detentada por uno de los progenitores, el otro progenitor suele tener impuesta una obligación de alimentos a favor de sus hijos, de carácter mensual, hasta que terminen sus estudios de forma provechosa, normalmente, mucho más allá de la mayoría de edad.
El Tribunal Supremo dictó una Sentencia en el 2001 que fue determinante en este ámbito, por la que acordaba la extinción del deber de prestar alimentos. En este caso, se trataba de un hombre que llevaba más de 15 años pagando una pensión de alimentos a sus hijas, y ellas ya tenían 30 años.
En este caso, la argumentación del Alto Tribunal se centraba en dos razones principales. La primera de ellas, relativa a que la obligación alimentaria supone la existencia de dos partes, la deudora, que debe tener los medios y bienes suficientes, y la acreedora, que supuestamente debe ser la parte necesitada. En este caso, el actor entendía que sus hijas ya no eran una parte necesitada, y que por ello, debía extinguirse su obligación de pagar mensualmente una pensión de alimentos. La segunda razón que esgrime el Tribunal, relacionada con la anterior, se centra en la figura del “parasitismo social”, argumentando que: “no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia. Se dice lo anterior porque dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad; no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores de una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un «parasitismo social»”.
Esta Sentencia del Tribunal Supremo ha sido sendas veces utilizada para defender la extinción de la obligación alimenticia, pero en ocasiones el argumento del parasitismo social no ha sido aplicable, dado que cada caso es diferente y debe ser examinado cuidadosamente. Por ejemplo, en A Coruña, la Audiencia Provincial ha dictado recientemente Sentencia, por la que se acordaba que no se extinguía la obligación de prestar alimentos al hijo. La Sentencia del Tribunal Supremo iniciaba su argumentación basándose en la “realidad social”, y esta misma es la que utiliza la Audiencia Provincial, al tratarse de un caso del año 2013: “La crisis económica ha afectado de manera especial a la economía española, provocando tasas de desempleo muy importantes, donde el título universitario no confiere una garantía para encontrar trabajo”, decía la Audiencia. Además, en cuanto a la limitación temporal de los alimentos, esto es, que un Tribunal fije una fecha límite para la prestación, la Audiencia determinaba que:
“(…) en cuanto a la limitación temporal de los alimentos, como regla general, no existe la posibilidad de fijar anticipadamente la extinción. Se deben mientras exista el estado de necesidad por causa no imputable al alimentista. Por lo que no puede fijarse «a priori» una fecha para la extinción de la obligación. En este caso, la hija finalizó su formación y ha mostrado una actitud más o menos activa en la búsqueda de un empleo, pero su necesidad deriva de carecer de medios necesarios para su subsistencia, por la imposibilidad de acceder al mercado laboral en unas condiciones mínimas que le permitan obtener un sueldo para satisfacer sus necesidades básicas. Mientras no encuentre un trabajo, precisará alimentos; no pudiendo fijarse de antemano cuándo lo va a encontrar.”
Nuestros Tribunales deciden, dependiendo del caso concreto, sobre las contribuciones que se efectúan a favor de los hijos, acomodándose a la realidad social actual: personas mayores de edad con dificultades para encontrar trabajo, y no por estar poco preparados.

Marta
La pernocta de niños de corta edad con su padre

Cuando estamos en presencia de niños de corta edad, aparece el eterno dilema acerca de los regímenes de estancia con o sin pernocta. En sede judicial, y teniendo como guía la psicología evolutiva de los menores, la sentencia deberá adaptar las estancias de acuerdo con el desarrollo de los menores y en la etapa en que se encuentren.
Los elementos que tratamos de analizar son la frecuencia y la duración de las estancias con el progenitor no custodio, que deben acordarse conforme a los horarios y las rutinas de los menores.
Es importante para determinar la viabilidad de las pernoctas, si ha transcurrido mucho tiempo desde la separación sin que el menor haya pernoctado en casa del progenitor no custodio y la implicación de éste en el cuidado del menor involucrándose en su día a día. En caso que ambos progenitores cuidaran paritariamente al menor durante la convivencia, considerando que es adecuado mantener los mismos horarios y rutinas, se pueden establecer pernoctas desde el inicio de la separación.
La jurisprudencia bajo la rúbrica del “interés del menor”, en el momento de decidir la adecuación de la pernocta, hace más hincapié en la estabilidad y las rutinas adquiridas y por adquirir, que en la edad en si.
La Audiencia Provincial de Madrid, en la Sentencia de 31 de Marzo de 2014, sostuvo que la corta edad de la menor, o que no conozca a su familiar paterna no son causas suficientes para no incluir pernoctas en las visitas, teniendo en cuenta que “impedir la pernocta solo puede aprobarse cuando exista una causa grave y debidamente justificada, que impida la normalización del régimen de estancias y visitas, ya que no se consideran motivos suficientes los alegados en la oposición del recurso, la corta edad de la menor, el hecho de que la menor no conozca la vivienda del padre ni a su familia ni entorno, y la sana rutina”. Además aprecia que “la mejor rutina para la menor es tener una relación afectiva y personal regular, frecuente, cotidiana con el progenitor no custodio, que permita conocer a los dos progenitores y no solo a quien tiene la custodia”.
No obstante, el concepto “corta edad” toma importancia cuando el menor todavía es lactante.
Según la Organización Mundial de la Salud, la lactancia natural tiene una duración recomendada de 6 meses y por ello es razonable que el menor deba pernoctar con la madre para que ésta pueda amamantarlo debidamente.
Por ejemplo la Audiencia Provincial de Toledo, en la Sentencia de 16 de enero de 2006 ya sostuvo que el período de lactancia tiene también sus límites, en los menores con más de 6 meses de edad, la lactancia no es argumento suficiente para impedir la pernocta del menor con el padre.
No obstante, existen discrepancias en algunos tribunales acerca de la edad en que pueden permitirse las pernoctas como podemos ver en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 20 de diciembre de 2010 donde se pone como edad de “salida” los tres años.
Pero la verdad es que la mayoría convergen en que el límite para permanecer con la madre es la lactancia natural. Tal como lo refleja la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 14 de mayo de 2010.
Sigue en la misma línea esta Audiencia en la sentencia de 20 de noviembre de 2013 en que sostiene que la corta edad de la hija “no es por sí sola, un elemento impeditivio de las pernoctas con el padre, máxime si se tiene en consideración que ya cuenta con dos años de edad”. Esta sala sigue apelando al artículo 236-2 del CCCat, en tanto que se impone la obligación de ambos progenitores de convivir con sus hijos, precisamente para cumplir con las obligaciones parentales de forma integral. Este mandato en el momento en que los cónyuges o análogos dejan de convivir, debe mantenerse en la mayor medida posible y “debe ser distribuida de forma equitativa ente las dos personas obligadas a cumplirla (…) siempre garantizando el superior interés del menor”.
La jurisprudencia se basa en la Psicología Evolutiva de los menores, y por ello lo adecuado es analizar caso por caso de forma individualizada según las características del desarrollo del menor en cuestión. Cada menor, sujeto de protección jurídica y del principio favor filii, responde precisamente a esta necesidad, sin imponer en los casos específicos las reglas genéricas ya que es sabido que en el contexto de las familias y del derecho de familia, la jurisprudencia evoluciona según lo hacen la sociedad y los roles familiares.
La jurisprudencia es favorable a los regímenes de estancias de carácter progresivo para los casos en que los menores son muy pequeños; y que dichos regímenes se prolonguen a medida que el menor vaya creciendo, ya que precisamente dada la corta edad en según que casos se aconseja un contacto frecuente para que se consoliden los vínculos naturales entre el menor y sus dos progenitores.

Marta
LEY 11/2014, DE 10 DE OCTUBRE, CATALANA, PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LESBIANAS, GAIS, BISEXUALES, TRANSGÉNEROS E INTERSEXUALES Y PARA ERRADICAR LA HOMOFOBIA, LA BIFOBIA Y LA TRANSFOBIA


El pasado 18 de octubre de 2014 entró en vigor la Ley 11/2014, de 10 de octubre, para Garantizar los Derechos de Lesbianas, Gais, Bisexuales, Transgéneros e Intersexuales y para Erradicar la Homofobia, la Bifobia y la Transfobia, aprobada por el Pleno del Parlamento de Cataluña el día 2 de octubre.

La Ley tiene por objeto garantizar y desarrollar los derechos de las lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales (en adelante, LGBTI), así como evitarles situaciones de discriminación y violencia, y para asegurar que en Cataluña se pueda vivir en plena libertad, la diversidad sexual.

Así mismo, regula las medidas a adoptar en el ámbito territorial de Cataluña para hacer efectivo el derecho a la igualdad, a la no-discriminación por razón de orientación sexual y de identidad de género. Su finalidad básica es la de facilitar la representación y participación del colectivo LGBTI en todos los ámbitos de la vida social y de ese modo, superar los estereotipos que afectan negativamente a su percepción social.

El artículo 5 de la Ley establece una cláusula general antidiscriminatoria dirigida directamente a las Adminsitraciones Públicas y al Síndic de Greuges, los cuales tienen encomendado proteger el derecho a la no discriminación con independencia de la orientación sexual. A su vez, se establecen unos principios orientadores de la actuación de los poderes públicos, como son, a modo de ejemplo, amparar la no invisibilización y la representación de las personas LGBTI, así como atender la diversidad de situaciones de discriminación en que se pueden encontrar, etc.

De acuerdo con el art. 7, se crea el Consejo Nacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgéneros e Intersexuales “como un espacio de participación ciudadana en materia de derechos y deberes de las personas LGBTI y como órgano consultivo de las administraciones catalanas que inciden en este ámbito”. Tienen representación en dicho Consejo las asociaciones que trabajen en favor de los derechos de las personas LGBTI y las personas y profesionales expertos en este ámbito. El Consejo puede formular propuestas de mejora sobre la actuación de los servicios públicos de las administraciones catalanas, así como informar sobre proyectos normativos y no normativos. A su vez, tiene representación en los órganos de participación gubernamental en los ámbitos que el Gobierno establezca.

También se insta el ofrecimiento de un servicio de atención integral para atender a las personas que padezcan discriminación o violencia por razón de orientación sexual o identidad de género.

Una de las políticas públicas para promover la igualdad efectiva de las personas LGBTI es la de integrar en las empresas medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral, contando con los representantes legales de los trabajadores.

Los mecanismos para garantizar la tutela judicial y administrativa del derecho a la igualdad de las personas LGBTI, comprenden tanto la adopción de las medidas necesarias dirigidas al cese de la discriminación, la adopción de medidas cautelares, la prevención de violaciones ulteriores, así como la indemnización por daños y perjuicios. Se presume la existencia de daño moral, si se acredita la discriminación; y se debe valorar según las circunstancias de cada caso y la gravedad de la lesión producida.

De acuerdo con lo que establecen las leyes procesales y las reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora alegue y aporte indicios fundamentados de discriminación por razón de orientación sexual o identidad de género, se invertirá la carga de la prueba, correspondiéndole a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable respecto de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Se establece la NULIDAD DE PLENO DERECHO de los actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan una discriminación por razón de orientación sexual o identidad de género, que pueden dar lugar a responsabilidades.

El cuerpo normativo establece un régimen de infracciones y sanciones administrativas en el ámbito de las personas LGBTI por aquellas acciones u omisiones establecidas en la misma Ley, siempre que no constituyan falta o delito.

Es un ejemplo de INFRACCIÓN LEVE el emitir intencionadamente expresiones vejatorias que inciten a la violencia y tengan connotaciones homofóbicas, bifóbicas o transfóbicas en los medios de comunicación o en intervenciones públicas. La sanción correspondiente es una multa con cuantía equivalente al importe mensual de el indicador de renta de suficiencia de Cataluña, correspondiente a un período de entre siete días y tres meses. Las infracciones prescriben a los seis meses.

Es una INFRACCIÓN GRAVE malmeter o destruir objetos o propiedades de personas o sus familias por causa de la orientación sexual o su identidad de género. Se le puede imponer una o varias de entre las siguientes sanciones: multa con cuantía equivalente a el importe mensual de el indicador de renta de suficiencia de Cataluña, correspondiente a un período de entre tres meses y un día y siete meses; prohibición de recibir ayudas o subvenciones públicas por un período de un año como máximo; o la prohibición de contratar con la Administración Pública. Dichas infracciones prescriben a los doce meses.

Un ejemplo de INFRACCIÓN MUY GRAVE es el comportamiento agresivo hacia las personas o sus familias por causa de la orientación sexual o su identidad de género, así como convocar actividades públicas recreativas que inciten al odio, a la violencia o discriminación de las personas LGBTI. Dichas infracciones llevan aparejadas la sanción de multa antes referenciada en un período de entre siete meses y un día hasta diez meses, y prescriben a los dieciocho meses.

La competencia para incoar estos expedientes administrativos del régimen sancionador de esta Ley e imponer las sanciones corresponde a la persona titular de la secretaria general del departamento competente en materia de no-discriminación de las personas LGBTI.

Marta
LOS ABUELOS NO TIENEN LOS MISMOS DERECHOS QUE LOS PADRES

El 8 de septiembre de 2014, el Tribunal Constitucional dictó una Sentencia de vasta importancia para el derecho de familia.
El caso que se plantea es el de un matrimonio con hijos menores de edad, que acude a la justicia para separarse, y para que se regulen y determinen todas aquellas medidas relacionadas con sus hijos. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de Mérida acordó la separación y otorgó la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre. La madre interpuso recurso de apelación, por no estar de acuerdo con la Sentencia dictada en Primera Instancia. La Audiencia Provincial de Badajoz desestimó el recurso interpuesto y confirmó el régimen de visitas acordado por el Juzgado.
Desgraciadamente, en junio de 2011, la progenitora falleció, por lo que fue el padre el que pasó a ejercitar la guarda y custodia en solitario; de forma exclusiva. Ante esta situación, los abuelos maternos de los menores decidieron interponer demanda solicitando un régimen de visitas a su favor, cuestión personalmente controvertida, al no tener una buena relación con su yerno. Este derecho se apoyaba en los artículos 94 y 160 del Código Civil.
El Juzgado de Primera Instancia de Mérida acordó un régimen de visitas a favor de los abuelos de fines de semanas alternos, dos tardes intersemanales, y casi la mitad de todas las vacaciones anuales de los niños.
Frente a esta resolución, el progenitor interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Badajoz. Se desestimó la apelación y se confirmó el pronunciamiento del Juzgado, argumentando:
“(…) no hay que dejar de reconocer que en esta materia ha de primar el interés y beneficio del menor y que corresponde a ambas partes procurarlo, buscando una situación normalizada, que no se funde en situaciones que puedan derivar conflictivas y que resulten los más amigablemente posible para los motivos. No hay motivos para modificar el régimen que la Juez de instancia ha establecido que nos parece el más adecuado al caso presente atendiendo la correcta valoración de la prueba practicada.”
Ante esta situación, el progenitor interpuso Recurso de Casación, que fue inadmitido por carecer de interés casacional. A consecuencia de la inadmisión, se interpuso Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, en base a la vulneración de la tutela judicial efectiva, regulada en artículo 24 de la Constitución Española, por entender que se había llevado a cabo una interpretación irracional de los artículos 94 y 160 CC.
El padre basa su alegación en el hecho de que “el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos es totalmente distinto al establecimiento de un régimen de estancia que corresponde exclusivamente a los progenitores, en su condición de titulares de la patria potestad.”
El Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones solicitando la estimación del amparo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y resaltaba que:
“(…) El canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como sucede en el presente caso, al invocarse por el demandante de amparo el principio del interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE, y añade que el derecho a las relaciones personales que se reconoce a los abuelos con sus nietos no participa del mismo fundamento que el derecho de relación personal que se atribuye a los progenitores no custodios, que siguen ostentando la titularidad de la patria potestad, respecto de sus hijos menores, y ambos, por tanto, participan de una naturaleza distinta.”
El Tribunal Constitucional reconoce finalmente la vulneración de la tutela judicial efectiva del padre de los menores, al entender que: (i) El Juzgado de Instancia se pronunció sobre dos cuestiones diferentes: la primera de ellas, relacionada con el reconocimiento del derecho de los abuelos a estar con sus nietos, que argumentó extensamente; y la segunda, la atribución de un régimen de visitas amplísimo para los abuelos, cuestión que abordó de forma superflua y tímidamente, omitiendo toda motivación. (ii) Se produce una traslación genérica del régimen de visitas para progenitores no custodios hacia los abuelos sin concretar los elementos del acervo probatorio que determinarían la idoneidad desde la perspectiva del interés del menor (artículo 39 CE).
En consecuencia, determina el Tribunal Constitucional que:
“(…) existe una absoluta falta de ponderación del principio del interés superior del menor en este ámbito decisional, que torna a la resolución dictada en infundada, desde el canon constitucional exigido por el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE en relación con el art. 39 CE), por lo que debe estimarse la demanda de amparo y restablecer al recurrente en la integridad del derecho fundamental vulnerado, anulando las resoluciones judiciales impugnadas, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictarse la Sentencia de primera instancia para que se dicte nueva resolución judicial respetuosa con el derecho fundamental lesionado.”

Marta
PENSIÓN COMPENSATORIA: TEMPORAL O INDEFINIDA

1. El derecho a la pensión compensatoria

La pensión compensatoria es el derecho que tiene el cónyuge a percibir una pensión, por pasar a tener una situación económica desfavorecida, como consecuencia de la ruptura de la convivencia (divorcio, separación o nulidad).

El Juez, en defecto de mutuo acuerdo, deberá establecer la procedencia de la cantidad –que puede ser en forma de capital, sean bienes o en dinero; o en forma de pensión-, y la duración de la percepción de la pensión compensatoria -que puede ser temporal, por tiempo indefinido, o una prestación única-.

Las circunstancias que tendrá en cuenta el Juez a la hora de valorar la procedencia, la duración y el importe de la prestación compensatoria son: la posición económica de los cónyuges; la realización de las tareas familiares durante la convivencia, si ello ha implicado una disminución de la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta la edad y el estado de salud, así como la forma como se atribuye la guarda de los hijos; la duración de la convivencia; y los nuevos gastos de la parte que deba pagar la prestación.

2. Pensión compensatoria: temporal o indefinida

Ni el Código Civil Español ni el Codi Civil de Catalunya recogen en su regulación que la pensión compensatoria deba tener un carácter temporal o por el contrario, vitalicio. Ello implica que será el Juez quien, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, decidirá qué es lo que más conveniente.

Por regla general, los Tribunales suelen limitar en el tiempo la pensión compensatoria (la media suele ser entre 3 y 7 años). Aún así, a veces, la pensión vitalicia, que se da en casos muy excepcionales, sirve para evitar que el cónyuge más desfavorecido quede desprotegido como consecuencia de la ruptura del matrimonio.

Las circunstancias que han determinado la concesión de la pensión vitalicia han sido: la edad avanzada del cónyuge, la ausencia de oficio o titulación, la falta de experiencia laboral, así como el tiempo dedicado a la familia. Todas estas situaciones, hacen muy difícil que el cónyuge más débil pueda insertarse en el mundo laboral. Por ejemplo, el caso que, en primera instancia, se había otorgado una pensión de 800€ limitada durante tres años; la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de abril de 2013, mantiene la cantidad y la concede para toda la vida, porque la esposa no tenía ninguna titulación ni experiencia laboral fuera del hogar familiar.

Marta
PROYECTO DE LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 2014

De acuerdo con el mandato de la Disposición Final Decimoctava de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), se ha aprobado el Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria -en adelante, LJV- (BOE 05.09.2014, núm. 112-1). A partir de la aprobación y vigencia de esta ley, la LEC será de aplicación supletoria para dar respuesta a lagunas legales y problemas de interpretación que puedan surgir.

El objetivo de dicha Ley es el de simplificar los procedimientos en aquellos asuntos en los que NO haya controversia, pero se necesite que intervenga un órgano judicial para que tutele determinados derechos e intereses del orden civil y mercantil.

El Juez resolverá los expedientes en materia de persona y familia: desde la autorización judicial del reconocimiento de la filiación no matrimonial, hasta la donación de órganos de donantes vivos. También se ocupará de algunos asuntos en materia mercantil y de derecho sucesorio que no se encomienden a Secretarios Judiciales, Notarios o Registradores.

El Proyecto distingue entre la jurisdicción voluntaria propiamente, en la que los expedientes son tramitados en sede judicial por Jueces o Secretarios Judiciales, y aquellos otros asuntos que pasarán a ser expedientes notariales y registrales. Algunos ejemplos:
- A partir de ahora, los Registradores de la Propiedad y Mercantiles se ocuparán de la convocatoria forzosa de junta general de las sociedades, que hasta ahora lo venían realizando los Jueces de lo Mercantil.
- Los Notarios se encargarán de los expedientes referentes a la declaración de herederos cuando no haya testamento, así como la protocolización de los testamentos ológrafos, o los otorgados verbalmente. Igualmente, quedarán en sus manos las subastas voluntarias.

Los principales cambios a destacar en materia de familia, que introducirá la mencionada Ley, son:

1. Se lleva a cabo la elevación de la edad para contraer matrimonio, que pasará de 14 a 16 años, lo cuál implica la correspondiente reforma del Código Civil.
2. Los Secretarios Judiciales, los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles pasarán a tener capacidad para actuar, con plena efectividad, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces. Los expedientes que se les encarguen a los Notarios y Registradores se regularán respectivamente en la legislación notarial e hipotecaria. En este sentido, con la entrada en vigor de la Ley se podrán celebrar también ante Notario los enlaces matrimoniales.
3. En cuanto a separaciones y divorcios, en los casos de mutuo acuerdo e inexistencia de hijos menores o personas con capacidad judicialmente modificada, los ciudadanos también podrán acudir al Juzgado o Notario, según entiendan más conveniente para sus intereses. Esta causa desprotege a los cónyuges desprovistos de asesoramiento.
4. En los artículos 83 y ss. LJV se regula la solicitud de dispensa ante el Juzgado de Primera Instancia de los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge anterior y de parentesco para contraer matrimonio del grado tercero entre colaterales previstos en el artículo 48 del Código Civil.
5. Se aplicará la mencionada Ley cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores (artículo 87 LJV).

Los Juzgados de Primera Instancia con competencias en Derecho de Familia serán los encargados de dar respuesta a los mencionados conflictos, en los que siempre existirá la posibilidad de que se solucionen de una forma amistosa.
El Ministerio Fiscal intervendrá en los expedientes de jurisdicción voluntaria cuando afecten al estado civil o condición de la persona o esté comprometido el interés de un menor o una persona con capacidad modificada judicialmente, y en aquellos otros casos en que la ley expresamente así lo declare (artículo 4 LJV).

Respecto de la legitimación y postulación, el artículo 3 LJV establece que podrán promover expedientes de jurisdicción voluntaria e intervenir en ellos, quienes sean titulares de derechos o intereses legítimos, o cuya legitimación le venga conferida legalmente. Tanto los solicitantes como los interesados deberán actuar defendidos por Letrado y representados por Procurador en aquellos expedientes en que así lo prevea la Ley. En todo caso, será necesaria la actuación de Abogado y Procurador para la presentación de recursos

Tras la dimisión del ex Ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardón, no sabemos cuál será la reacción del Gobierno con el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Marta
CIRCUNSTANCIAS QUE DETERMINAN EL ESTABLECIMIENTO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA AL CÓNYUGE DESFAVORECIDO

1. El derecho a la prestación compensatoria

El Código Civil de Catalunya establece el derecho a la prestación compensatoria para el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada. Ésta no debe exceder del nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago; y siempre teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Su finalidad no es la de ser una garantía vitalicia de sostenimiento –no es un mecanismo indemnizatorio-, sino la de restablecer y compensar el desequilibrio económico producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o divorcio –lo cual no significa que se trate de un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges-. Su duración y cuantía debe ser suficiente para restituir al cónyuge desfavorecido en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no haberse casado. En caso de nulidad matrimonial, tiene derecho a la compensación el cónyuge de buena fe, con las mismas circunstancias. Es por ello que, los puntos de referencia para determinar el derecho a la prestación son: el momento de la ruptura –para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese momento con las posteriores-, y el elemento personal –que es la comparación de las situaciones personales de cada cónyuge-.

2. Circunstancias que determinan el establecimiento de la pensión compensatoria

Para proceder a la fijación, determinación de la cuantía y la duración del tiempo de percepción de la prestación compensatoria, el Código nos expone un conjunto de circunstancias a valorar y ponderar por el juez, que no tienen por qué ser las únicas, pues pueden existir otras específicas en cada caso concreto igualmente relevantes.

Estas circunstancias son: la posición económica de los cónyuges; la realización de tareas familiares durante la convivencia, si ello ha implicado una disminución de la capacidad de uno de los cónyuges de obtener ingresos; las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta la edad y el estado de salud, así como la forma como se atribuye la guarda de los hijos; la duración de la convivencia; y los nuevos gastos de la parte que deba pagar la prestación. Es importante señalar que el texto legal no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación.

En principio, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues puede haber desequilibrio cuando los ingresos de uno y del otro sean absolutamente dispares.

3. Casos ilustrativos

En la casuística encontramos varios ejemplos que nos ilustran acerca de la valoración del juez de las circunstancias de cada caso, y que pueden llevar a fijar o no la prestación compensatoria. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011, establece que, “a pesar de que los ingresos probados del marido por su trabajo son casi el doble de los que percibe su esposa, si se ponen en relación con las diferentes cargas que han de hacer frente a partir de la ruptura, no cabe concluir que exista un desequilibrio”. En el presente caso es determinante el pago de las pensiones alimenticias de los hijos y el alquiler que debe sustentar el marido, que, sin contar con el importe de la pensión compensatoria, hace que su capacidad resulte inferior a la de su ex-esposa. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012, estimó que no debía otorgarse la pensión a la esposa porque no tenía ningún impedimento físico ni mostraba ningún interés para incorporarse a su puesto de trabajo de enfermera en situación de excedencia voluntaria. La Sentencia de 29 de mayo de 2014 de la Audiencia Provincial de Barcelona, atendió a la edad de la beneficiaria (49 años), la duración de la convivencia (22 años), su estado precario de salud y las dificultades actuales para reincorporarse a una actividad laboral, para concederle una prestación compensatoria de 400€ mensuales, durante siete años.

Marta
LA TENDENCIA MAYORITARIA EN LA JURISPRUDENCIA RESPECTO DE LA TEMPORALIDAD O NO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA

La finalidad de la pensión compensatoria, regulada en los artículos 97 CC y 233-14 a 233-19 CCCat., es reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura y no la de perpetuar, a costa de uno de los miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la separación o divorcio. No se trata de equiparar plenamente los patrimonios de los cónyuges, ya que éstos pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial; y que le corresponda según sus aptitudes y capacidades para generar recursos (STS 1/2012, de 23 de enero, Sala de lo Civil, Sección 1ª, Ponente Excmo. Sr. Juan Antonio Xiol Rios, Fundamentos de Derecho Primero y Cuarto [RJ\2012\1900]).

El desequilibrio económico ha de entenderse como el empeoramiento económico en relación con la situación existente en el matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura (STS 1/2012, de 23 de enero, Fundamento de Derecho Tercero).

De acuerdo con la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la pensión compensatoria y su temporalidad, si partimos de la base del desequilibrio, en la medida en que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno u otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso que permiten valorar la idoneidad para superar el desequilibrio económico. Entre otras circunstancias -enumeradas en el art. 97 CC y art. 233-15 CCCat.-, se tienen que valorar especialmente la posición económica de los cónyuges, la realización de tareas familiares durante la convivencia si ello ha implicado la disminución de la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos y la duración del matrimonio. Los factores mencionados tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio económico y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitan fijar la cuantía y la procedencia de la pensión, así como para justificar su temporalidad (STS 2832/2014, de 3 de julio de 2013, Sala de lo Civil, Recurso 1385/2013, Fundamento de Derecho Segundo).

La STS 954/2008 de 17 de octubre, Sala de lo Civil, Sección 1ª, Ponente: Excmo Sr. José Almagro Nosete, Fundamento de Derecho Primero (JUR\2008\5702), expone una multiplicidad de argumentos a favor y en contra de la temporalidad de la pensión compensatoria. La Sentencia razona a favor del carácter vitalicio de la pensión que, el precepto del art. 97 CC no establece de modo imperativo la temporalidad, y que se trata de una omisión voluntaria del legislador. En este sentido, la pensión “tiene una vocación natural de perpetuidad (…) que debe presumirse que subsiste hasta tanto no se acredite un cambio de fortuna en el acreedor, sin que sea posible suponer apriorísticamente que la suerte del beneficiario de la pensión evolucionará necesariamente hacia mejor”. A su vez, a favor de la temporalidad sostiene que, el mencionado artículo no la recoge expresamente, pero tampoco la excluye. El texto legal no tiene por finalidad perpetuar el desequilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que “la ratio del precepto es la de restablecer un desequilibrio coyuntural, y que la pensión compensatoria puede contribuir a la readaptación”.

La libre ponderación de los factores de cada caso a que se refiere el art. 97 CC por el tribunal de apelación, debe ser respetada en casación, siempre y cuando “la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de la jurisprudencia” (SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008, RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005). En este sentido, en el caso de la STS 1/2012, de 23 de enero antes mencionada, se fijó en las medidas acordadas en juicio de separación, una pensión compensatoria a favor de la mujer de 3.005€ mensuales sin límite temporal; teniendo en cuenta que el esposo es cirujano cardiovascular y que la esposa tiene problemas de visión y un cuadro depresivo que descarta la incorporación a su puesto de trabajo. La Audiencia Provincial revocó la sentencia apelada en el sentido de declararla extinguida alegando que en un supuesto como el enjuiciado, la solicitante de la pensión se encuentra en disposición de trabajar y subvenir por sí misma sus necesidades al tratarse de una enfermera en situación de excedencia voluntaria y no estar incapacitada para cualquier otro trabajo.

El plazo de duración de la pensión compensatoria está directamente relacionado con la previsión de la superación del desequilibrio económico. De este modo, se requiere que sea posible la previsión ex ante de las circunstancias que delimitan la temporalidad, como lo es la apreciación de la posibilidad de desenvolverse autónomamente en un futuro (STS de 21 de junio de 2013, Recurso 2524/2012).

Si analizamos otros casos de las Audiencias Provinciales, podemos concluir que la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia es la de establecer la temporalidad de la pensión compensatoria. La fijación de una pensión vitalicia se da en casos muy aislados y excepcionales, con la finalidad de evitar la total desprotección del cónyuge más desfavorecido como consecuencia de la ruptura de la convivencia. Se trata de situaciones en las que la edad avanzada del cónyuge (esposa mayoritariamente); la ausencia de profesión, oficio o titulación; la inexistencia de experiencia laboral y por consecuencia, las escasas posibilidades de inserción laboral, así como el tiempo dedicado a la familia (sobretodo si han tenido hijos) reducen las posibilidades de superación del desequilibrio.

A continuación, y siguiendo esta línea argumental, establecemos varios ejemplos jurisprudenciales que reflejan la concepción por parte de los Tribunales de la pensión compensatoria con límite temporal. En la SAP de Barcelona 287/2014, de 29 de abril, Sección 12ª, (JUR\2014\134836) se fija pensión compensatoria para la esposa de 500€ por periodo de 3 años, por estimarse plazo suficiente para colmar el desequilibrio existente entre los cónyuges y específicamente derivado de la ruptura. Los episodios depresivos de la esposa no son impeditivos para el desarrollo de una actividad profesional, además de tener capacidad para generar ingresos de forma autónoma, pues tiene formación y experiencia profesional. Ha estado trabajando durante la convivencia y ha generado ingresos de forma estable. A su vez, en la SAP de Barcelona 291/2014, de 30 de abril, Sección 12ª (JUR\2014\135096) se mantienen los 400€ de pensión compensatoria para la esposa establecidos en la sentencia de primera instancia. Los malos tratos inferidos por el marido, no implican por si mismos un incremento de la pensión compensatoria. Establece la Sentencia de la AP que “habida cuenta del carácter temporal de la prestación compensatoria, que ha de ser otorgada por un plazo limitado concreto, tal y como establece el art. 233-17.4 CCCat.”, y habiendo perdurado la convivencia conyugal 22 años, procede conceder el plazo de la prestación de 11 años, por ser este un criterio de razonabilidad que viene siendo recogido doctrinalmente. En el caso de la SAP de Barcelona 302/2014, de 8 de mayo, Sección 12ª (JUR\2014\178225), en primera instancia de denegó la pensión compensatoria solicitada por la esposa, pero la AP considera que sí que ha quedado acreditado el desequilibrio, por lo que procede a fijar una pensión de 200€ por el plazo prudencial de 3 años. El hecho de que la actora haya renunciado a un contrato ofrecido por el servicio de ocupación del Ayuntamiento, no es causa para que no se reconozca que la ruptura conyugal genera desequilibrio en perjuicio de la esposa. En todo caso, puede tener incidencia en la duración de la misma, pero no en su constitución. La esposa tiene 46 años y las posibilidades de inserción en las actividades productivas justifican que la pretensión deba ser temporal, por el tiempo necesario para que pueda mejorar su preparación profesional. En el caso de la SAP de Barcelona 362/2014, de 29 de mayo, Sección 12ª (JUR\2014\178235), la sentencia de primera instancia decretó pensión compensatoria a favor de la esposa de 400€ con carácter indefinido, pero la AP considera que ésta debe ser de carácter temporal habida cuenta de lo que establece el art. 233-17.4 CCCat. El plazo de be ser fijado atendiendo a la edad de la beneficiaria (49 años), la duración de la convivencia (22 años), su precario estado de salud y sus dificultades actuales para reincorporarse a las actividades productivas. La SAP establece el límite temporal de la pensión compensatoria de 7 años desde la sentencia de primera instancia. Finalmente, en el caso de la SAP de Barcelona 821/2013, de 28 de novimbre, Sección 21ª, (JUR\2013\384002), la Sentencia de instancia no concedió pensión compensatoria a la esposa dados los escasos ingresos de los litigantes. La SAP establece que, a pesar de que la situación económica de ambos es mala, el matrimonio duró seis o siete años, tiempo durante el cuál la esposa no trabajó, por lo que es cierto que la ruptura matrimonial ha producido un perjuicio económico, razón por la que debe fijarse una pensión de 100€ por un período de 3 años contados desde la Sentencia de apelación.

Respecto de los escasos casos en los que se fija una pensión compensatoria vitalicia, encontramos la Sentencia de la AP de Madrid, de 19 de abril de 2013, en la que se confirma la cuantía de la pensión (800€) y se suprime el límite temporal (3 años) establecido por la sentencia de primera instancia, pasando a ser de carácter vitalicio. En este caso, la esposa carece de titulación alguna y no posee experiencia laboral fuera del hogar familiar.

Marta
CUSTODIA COMPARTIDA

El 7 de julio de 2014, se ha publicado una Sentencia del Tribunal Supremo que, en contra de los Tribunales menores, desarrolla una jurisprudencia, ya iniciada con anterioridad, hacia la normalidad de la custodia compartida (siempre que sea posible y conveniente en interés de los menores, por supuesto).
El caso en cuestión sucede en Palencia. El Juzgado de Primera Instancia dicta Sentencia en un supuesto en que ambos progenitores solicitan la custodia para sí mismos; eso sí, el padre, supletoriamente, solicita la custodia compartida, en el caso en que la custodia exclusiva no le sea concedida.
Tal y como viene sucediendo, el Juzgado dicta Sentencia otorgando la guarda y custodia a la madre, concediéndole, asimismo, el uso y disfrute de la vivienda conyugal. El régimen de visitas a favor del padre fue bastante amplio; fines de semanas alternos, y del jueves hasta el lunes a la entrada del colegio. Además, se concede una comunicación consistente en las tardes de martes y jueves. Sorprende que casi parece una custodia compartida.
Frente a esta resolución, el padre interpuso recurso ante la Audiencia Provincial de Palencia. Poco después se dictaba Sentencia desestimando el recurso interpuesto. Contra esta desestimación, el progenitor interpuso Recurso de Casación, al entender que se vulneraba la doctrina jurisprudencial relativa a la guarda y custodia compartida, y a los requisitos necesarios para su establecimiento. También entiende el recurrente que se vulnera el principio de protección del interés del menor.
El Tribunal Supremo admite el recurso y recoge ciertas conclusiones del Equipo Psicosocial del Juzgado. Ambos progenitores acordaron después del verano de 2012 que los menores se quedarían con la madre, con un amplio y flexible régimen de visitas entre los hijos y su padre. No existía conflictividad entre los esposos, y constaba la existencia de un cordial canal de comunicación, por lo que no fue difícil que los niños se adaptaran a tal forma de vida. Es más, los psicólogos no han advertido ningún desajuste de los menores, ni emocional, ni conductual. El fomento de la coparentalidad es lo más adecuado para los menores. Esta última, resumen y resultado de todas las apreciaciones, era la conclusión más importante.
Aunque parece que el resultado de tales conclusiones lleva a pensar que la guarda y custodia compartida es la mejor solución para este caso, el Juzgado de Primera Instancia argumentaba que no existen razones que aconsejen establecer un régimen de custodia compartido por ambos progenitores, pero se amplía el régimen de visitas del padre. Esta extraña conclusión es la que llevó al progenitor a impugnar tal Sentencia.
La misma Sentencia de Primera Instancia recoge en su conclusión tercera algo que sorprende: El padre, "y es digno de reconocimiento ", está capacitado para atender a sus hijos de forma adecuada.
Finalmente, el Tribunal Supremo concedió a este padre la custodia compartida de sus hijos, argumentando que deben tenerse en cuenta requisitos como ahora la práctica anterior de los progenitores durante el matrimonio, el cumplimiento de los deberes por parte de los padres, el respeto muto, etc.
Además, recuerda jurisprudencia propia en la que había establecido que el artículo 92 del Código Civil no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional. Sobre la custodia compartida dice el Tribunal que:
(…) al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

(…) Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.
Del mismo modo, el Tribunal Supremo critica tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre, dado que supone desconocer la realidad de las cosas y lo que es más grave, dejar sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos.

Marta
La promesa de donación en convenio regulador de separación matrimonial

El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 18 de Julio de 2014, distingue la donación propia en la que concurren todos los requisitos legales; de la promesa, calificándola como donación incompleta, por carecer de los efectos jurídicos.
Tal y como la Sala venia declarando en su jurisprudencia “no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles”.

En la sentencia del Tribunal Supremo, como resultado de la interposición de un recurso de casación, se pretende discernir las diferencias entre la promesa simple, la donación y la donación incompleta.

Se cuestiona el pacto de donación de la nuda propiedad de un inmueble, mediante convenio matrimonial suscrito por los cónyuges a favor del hijo menor del matrimonio, estando éste representado por sus progenitores para la aceptación de la donación, con reserva del donante del usufructo vitalicio.

El convenio se aprobó mediante la sentencia de separación, y posteriormente de divorcio, por lo tanto nos encontramos frente una promesa bilateral, con obligaciones recíprocas entre los firmantes.

El Tribunal sostiene que no se trata de una simple donación a favor del hijo, dado que existe declaración del donante y del donatario, así como obligaciones complementarias de carácter familiar
El Código Civil, en su artículo 633 establece que Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario.

La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante.

En el supuesto analizado, al tratarse de un bien inmueble, no es necesario que la promesa se realice mediante escritura pública, pues el convenio regulador queda aprobado por sentencia judicial, y ello tiene eficacia suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Sin embargo, el hijo del matrimonio que suscribió el convenio se encontró que la vivienda había sido transmitida mediante contrato de compraventa, el cual fue declarado nulo por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia, sentencia del cual fue ratificada a posteriori por la Audiencia Provincial de Valencia.

Los recurrentes acudieron al recurso de casación, alegando error en el reconocimiento de la prueba relacionada con la compraventa y contradicción con la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo relacionado con la simple promesa.
El recurso fue admitido en el que el Ministerio Fiscal manifestó su conformidad con las sentencias recurridas.

El Tribunal Supremo desestima el recurso por no considerar vulnerada la doctrina alegada por la recurrente y sostiene que en el caso concurre una promesa bilateral, aprobada por sentencia firme (documento público) mediante los trámites del convenio regulador, y por lo tanto con fuerza vinculante entre los progenitores donantes y el hijo donatario. Con ello el Tribunal sostiene en los fundamentos de derecho que “tratándose de inmuebles, cumplimenta lo dispuesto en el artículo 633 del Código Civil, respecto de la exigencia de escritura pública” tiene “acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción”.

Por lo tanto, no se trata de la inexistencia de aceptación por parte del donatario, pero tampoco de una promesa simple, sino de una donación sometida a plazo, tratándose de posponer /suspender la aceptación de la donación (donación incompleta temporalmente) al momento que se indica en el mismo convenio regulador, momento en el que la donación produce plenos efectos jurídicos vinculantes.

Marta Boza i Rucosa – Boza Rucosa Abogados
C/ Bruc 176 entl. 1ra 08037 Barcelona
e-mail: avelinarucosa@icab.cat
Telf: 93.457.45.05

http://legadoo.com/abogado_barcelona/boza-rucosa-advocats/


Marta
TRASPASO DEL REGISTRO CIVIL

“Vamos a hacer un Registro Civil Público gratuito, universalmente accesible, seguro y que garantiza que no se destruirá un solo puesto de trabajo. Estará a cargo de los registradores mercantiles, que tienen una experiencia contrastada. Y siempre bajo supervisión del Ministerio de Justicia.”

El Ministro Alberto Ruíz-Gallardón ha previsto, para el 2015 o 2016, el cambio de gestión del Registro Civil. Con ello no se producirá una modernización o mejora de su funcionamiento, sino más bien a un traspaso de competencia.
Actualmente, el Registro Civil está gestionado por jueces y funcionarios judiciales, sin ningún coste para los usuarios pero sí para todos los contribuyentes. A partir de la reforma, el Registro Civil pasará a estar en manos de los registradores mercantiles.


Los jueces y funcionarios que hoy en día se encargan del Registro Civil no cuentan con suficientes recursos públicos ni con un modelo organizativo estable, a pesar de que el Ministro insista en que se trata de una sobrecarga de tareas no jurisdiccionales que congestionan no sólo el propio Registro, sino también el sistema judicial.

Por el contrario, el Decano del Colegio de Registradores, el Sr. Aguilera, explica que los Registros Mercantiles, gracias a su auto-gestión, disponen de una buena organización, lo que facilita el buen desarrollo de la actividad registral. Esto es así, porque no dependen de los Presupuestos Generales del Estado, sino de unos altos aranceles pre-fijados por el servicio a prestar. Es decir, el Registro Civil se sostiene de fondos públicos, y los Registros Mercantiles y de la Propiedad por elevados honorarios a cargo de los usuarios del servicio.


El Decano, en nombre de todo el colectivo, pone de manifiesto la potencial problemática organizativa que se puede suscitar. Existen varios riesgos. Uno de ellos es el gran volumen de trabajo que deberán asumir los Registradores, manteniendo el coste cero para los usuarios en caso de registros civiles. Por si no fuera suficiente, existen 430 oficinas del Registro Civil, (un Registro para cada término municipal) con un total de 5000 funcionarios asumiendo la función administrativa, mientras que sólo hay 120 registradores mercantiles en un total de 60 oficinas (un Registro Mercantil por capital de provincia) que cuentan con una plantilla total de 1600 personas (cuestión que no parece preocupar al Ministerio de Justicia). El otro problema destacado es que, como consecuencia directa de la complicación anterior, es muy posible que los servicios prestados por el Registro Mercantil se encarezcan para poder mantener la gratuidad de los servicios del Registro Civil (certificados y expedientes).

En conclusión, cabe advertir que si finalmente se aprueba este “cambio de manos” no sólo no se mejorará la organización del Registro Civil, sino que además se entorpecerá, se perjudicará y se colapsará un Registro que, hasta ahora, funcionaba correctamente.

Marta Boza i Rucosa

Marta
EL COORDINADOR DE PARENTALIDAD: Ayuda para los progenitores y Beneficio para el menor


Cuando nos encontramos en un caso conflictivo de Derecho de Familia, es importante intentar paliar los efectos negativos que pueden aparecer como consecuencia de la mala relación de los progenitores, y del litigio. La Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque sí recoge preceptos especiales para el Derecho de Familia, no tiene una regulación efectiva para la ejecución de las sentencias o resoluciones dictadas en los supuestos de incumplimiento por parte de uno de los progenitores.

Desde el derecho comparado, actualmente existe la figura del coordinador de parentalidad; un profesional encargado de velar, no sólo por el cumplimiento de lo dispuesto en las sentencias relativo a los menores, sino también, y como consecuencia de lo primero, por la seguridad y estabilidad emocional y/o psicológica de los menores. Las dos claves de esta figura son la imparcialidad y la neutralidad, necesariamente presentes para evitar tensiones entre progenitores, o incluso con el coordinador.

Es indispensable, que durante el desarrollo de su trabajo, no imponga ni implemente, sino que más bien aconseje, recomiende, proponga y promueva conductas y actuaciones a los progenitores que sean beneficiosas para los menores.
La Association of Family and Conciliation Courts recogió en sus directrices de 2005 una definición de coordinador de parentalidad previamente propuesta por varios profesionales: Se trata de un procedimiento alternativo de resolución de disputas centrado en el niño/niña, en el que un profesional de la salud mental o del ámbito judicial con formación y experiencia en mediación asiste a padres con alta conflictividad a implementar su plan de parentalidad.

Aunque como se desprende de la definición anterior, se trata de un método alternativo de resolución de conflictos, se puede solicitar la presencia del coordinador parental después de un litigio. La forma de presentarlo es en sentencia judicial, donde el Tribunal determina con claridad sus funciones y cuál será su rol. Los Tribunales no imponen a un profesional, sino que se permite que las partes, asesoradas por sus abogados, escojan a aquella persona que mejor les ayude a superar las dificultades familiares.

En Cataluña, la forma de implementación de este profesional se hace a través del artículo 236-3 del Libro II del Código Civil de Catalunya. Este precepto, que trata sobre la intervención judicial, permite a la autoridad judicial adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. Estas medidas, además, pueden adoptarse de oficio.
Distinto de esta coordinación es el denominado “PUNT DE TROBADA”, regulado en la Disposición Adicional Séptima de la Ley catalana 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona i la familia. Se trata de un servicio público pionero en Catalunya que pretende atender y prevenir los problemas y conflictos familiares. Se ofrece un espacio neutral y transitorio formado por personal cualificado. Este servicio protege al menor en casos de violencia familiar.

El coordinador parental, por otro lado, emite un informe a la vista de la sentencia y de las entrevistas con los progenitores, menores, abogados de las partes, etc., para elaborar un plan o estrategia que proteja a los menores. Mientras realiza su labor, está en pleno contacto con los abogados de las partes, el Ministerio Fiscal y los Tribunales.
No podemos asimilarlo del todo a la mediación, dado que el coordinador parental puede tener cierta coercitividad que no tiene la mediación. Sin embargo, no es un servicio de obligatorio cumplimiento, pero la mala actitud de uno de los progenitores puede acarrearle consecuencias negativas.
Es importante destacar que, según lo que dispone El Colegio Oficial de Psicólogos de Catalunya, el coordinador parental no ofrece tratamiento psicológico ni asesoramiento legal. Deben existir unos parámetros claros, para no llevar a confusiones ni errores que puedan empeorar o perjudicar la situación del menor.


Para finalizar, el Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, el Sr. Pascual Ortuño, menciona que esta nueva figura de origen anglosajón es un gran alivio para profesionales como abogados, jueces e incluso psicólogos, que más allá de sus servicios, no pueden quedarse satisfechos del todo por miedo a cómo actuarán los progenitores para con sus hijos cuando ellos no estén delante. El Colegio Oficial de Psicólogos de Catalunya, por su parte, presenta como un paliativo perfecto al coordinador de parentalidad porque, según dice, evita frustraciones; opinión breve y concisa, pero concordante con la del Magistrado.

Marta Boza i Rucosa

Cuando nos encontramos en un caso conflictivo de Derecho de Familia, es importante intentar paliar los efectos negativos que pueden aparecer como consecuencia de la mala relación de los progenitores, y del litigio. La Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque sí recoge preceptos especiales para el Derecho de Familia, no tiene una regulación efectiva para la…
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